倪菁华律师：金融犯罪案件辩护律师，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
2015年7月，公安部等十部门颁布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，该意见明确了P2P互联网金融平台的性质是信息中介，P2P平台不得提供增信服务，不得非法集资。之后，银监会、公安部等部门于2016年8月颁布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，进一步明确P2P平台是网络借贷信息中介机构，开展的是金融信息中介服务。随后，银监会等部门又陆续制定了管理、业务、披露等指引的规范性文件。然而，这些规定是判断P2P平台是否合规的依据，并非构成犯罪的依据。具体判断P2P平台是否构成犯罪，还是要以《刑法》及相关司法解释为依据。
P2P平台必须超出金融中介的性质，实质实施了《刑法》所禁止的吸收公众存款的行为，才能被认定为犯罪。而认定P2P平台的员工构成犯罪，则需要依据共同犯罪理论来定性其行为，即需要证明员工实施了帮助行为，同时，主观上需要明知或应当明知P2P平台涉嫌非法吸收公众存款罪。换言之，P2P平台的员工需要认识到其从事的联网金融服务具有“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”。
关于公开性的认识
P2P平台是依托于互联网，而公开性是互联网的本身属性，P2P平台发布的信息会被所有浏览该网页的人所接收。因此，P2P平台天生具备宣传的公开性，其员工也对此也必然能够认识到，因此，对公开性的认识不做进一步的讨论。
关于社会性的认识
社会性是指向不特定公众吸收资金，对P2P平台来说借款方大多为资金需求量较大的企业，平台在做中介服务时，则会将借款拆分为小额债权，对不特定对象进行发标。对此，P2P平台的社会性与公开性大致相同，都是天然存在的，P2P公司的销售推广部门、技术部门、产品部门等通常也会认识到这一问题，故也不做进一步讨论。
关于利诱性的认识
利诱性是指承诺在一定期限内还本付息。在P2P平台中，通常表现为，在销售推广项目时进行明确的保本付息的承诺，或宣传回购、担保政策变相承诺保本付息，并在合同中约定利息、担保回购条款等。而P2P平台的普通员工对于该平台的利诱性的认识，基于所处部门不同，认识是不同的。比如，平台的挂名法人、股东或其他员工，若同时是合同中担保方的负责人，便会认识到平台超越信息中介的性质存在增信行为，若同时是借款企业的负责人，便会认识到平台存在自融，而自融下所约定的利息，具有明显的利诱性，显然，该员工实质上认识到平台的利诱性。
关于非法性的认识。
对于互联网金融机构的业务模式是否具有非法吸收公众存款罪的非法性，不能简单的以是否有牌照或备案等进行认定，这些都是判断是否行政合规的条件，也就是说，员工对P2P平台是否备案等认识，并不能作为对非法吸收公众存款罪非法性认识的判断。需要进一步了解P2P平台可能涉嫌非法吸收公众存款罪的违规操作行为，员工是否参与，来予以判断非法性的认识。
比如，P2P平台存在可支配的资金池，而平台的财务人员明知借款方账户被平台实际控制，或未按规定划扣投资款；比如，存在期限错配的情况，而平台的技术人员、风控人员等，正常应是对借款方的需求如实上标，却参与对期限进行拆分等工作；比如，存在假标，而平台的风控人员正常应对借款方的公司情况、抵押情况进行审核，出具评估意见，却参与假标的设计、审核，导致风控形同虚设。这些情况都会被认定相关员工存在非法性的认识。
当然，对于P2P平台的普通员工，要认定其构成非法吸收公众存款罪，需要证明其在主观上存在对非法吸收公众存款罪这四个特征的全面认识，如若无法证明，则不应认定其构成非法吸收公众存款罪。
以上，系广强律所非法集资辩护团队倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对P2P平台相关非法集资犯罪问题的研究。
